疫情导致的航运业合同纠纷，能用不可抗力免责？还真不一定！

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随着新型冠状病毒肺炎疫情在中国蔓延，且目前已经波及到其他国家，基于这两个事实，世界卫生组织（WHO）宣布，新型冠状病毒感染肺炎疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC)。这是自《国际卫生条例（2005）》生效以来，WHO第六次宣布有关疫情为PHEIC。　　对航运业的影响不容低估　　航运是全球化产业，任何传染病的爆发都会给航运业带来诸多挑战。尽管WHO总干事谭德塞多次表示“不建议各国采取任何旅行或贸易限制措施”，但随着各国对疫情的担忧加剧，已有22个国家向WHO报告了针对中国疫情的限制措施。　　一些国家加强了对曾停靠中国港口或者有中国船员船舶的检疫措施；部分国外客户开始拒收中国货物；国际邮轮协会发布最严格的禁令，禁止过去14天内从中国大陆出发或途径中国大陆的任何个人登船，包括乘客和船员。　　波罗的海国际航运公会（BIMCO）是全球最大的国际航运组织，其会员代表了世界商船队数量的三分之二。在近期发布的一份分析中，BIMCO认为，新型冠状病毒的爆发给航运市场增添了巨大的不确定性。　　就细分市场而言，干散货航运严重依赖中国进口，而疫情导致中国春节假期延长，不可避免地加深干散货目前所处的季节性衰退；新型冠状病毒已经对中国国内需求造成了影响，中国炼油厂利用率不断下降，限制了原油进口的需求；疫情导致中国制造业放缓，从而使中国集装箱出口减少，主要班轮公司已经开始取消航班。　　此外，疫情的发展可能会导致大量的合同难以正常履行，纠纷的增加在所难免。对当事人而言，通过协商解除或变更合同无疑是理想的途径。在协商不成的情况下，需要考虑通过诉讼或仲裁等手段解决纠纷。　　疫情爆发后，航运业可能面临的法律问题，涉及安全港、海员利益的保护、船东的免责和义务、停租、绕航、不可抗力和合同受阻等等。此次疫情及相关防控措施是否构成不可抗力是各相关方关注的焦点和许多问题的基础。　　然而，由于各国法律制度的不同，导致这个问题并没有统一的答案，其结论取决于适用的法律。　　可能但不必然构成不可抗力　　根据《中国国际贸易促进委员会章程》（2015）第8条规定，中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促会”）可以出具不可抗力证明。　　据悉，中国贸促会出具的不可抗力事实性证明已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力。　　2月2日，经企业申请，中国贸促会出具了全国首份新型冠状病毒感染肺炎疫情不可抗力事实性证明书。　　2月5日，商务部办公厅印发《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》，要求各商会协助有需求的企业，无偿出具因疫情导致未能按时履约交货的不可抗力事实性证明，帮助企业减少疫情损失。　　《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》主要内容：　　各商会将协助有需求的企业，无偿出具因疫情导致未能按时履约交货的不可抗力事实性证明；　　各商会将针对因疫情引发的相关贸易限制措施，为企业提供必要的法律和信息服务；　　各商会将协调国内外组展机构，帮助因疫情无法出国参展的企业妥善处理已付费用等相关问题；　　各商会将加强与企业和地方政府的沟通联系，及时共享有关产品和服务的信息，搭建供需对接的桥梁。　　中国法下，不可抗力是法定免责事由之一。《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第117条第2款规定，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）第180第2款规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”　　据此，构成中国法下的不可抗力需满足三个要件，即不能预见、不能避免且不能克服。对于当下发生的疫情，在“不能预见”、“不能避免”上，各方并无异议，但在“不能克服”这一要件上，各方依然存在争议。　　最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第3条规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。尽管该规定已自2013年4月8日起失效，但其精神在当下无疑具有重要的参照意义。　　关于不可抗力的法律效果，《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。” 《合同法》94条第1项还规定，因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。　　此外，《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”　　国际上广泛适用的航运标准合同通常约定适用英国法。值得注意的是，英国法下并没有明确的不可抗力概念，仅凭“不可抗力事实性证明”也不一定能免除合同责任。　　通常，租船合同会有不可抗力条款（Force Majeure），措辞具体一些的条款会将某些事件视为不可抗力，如疾病隔离、流行病等等。　　在合同约定“不可抗力条款”的情形下，能否主张免责取决于条款的措辞和相关的事实，需要“针对每一个具体案件，结合合同性质和合同全文仔细考虑相关条款的具体措辞进行解释”。　　也就是说，判断企业是否能够基于本次疫情免除合同责任，需要对合同的具体措辞，企业运营特点，企业受到影响的具体情况，以及企业是否积极主动减小对方损失的具体情况进行有针对性的个案分析。　　或构成情势变更 双方分担风险　　在不构成不可抗力的情况下，一些专家建议，当事人或许可以基于情势变更进行抗辩，请求法院或仲裁庭裁判变更或解除合同。　　关于情势变更，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。　　情势变更原则实质上就是在法律的框架下，由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险，以求公平。　　根据权威解释，引用情势变更条款应当把握的条件如下。　　第一，现实性上，应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。　　第二，突发性上，情势变更，须为当事人所不能预见的。　　第三，原因上，情势变更的发生不可归责于双方当事人。也就是由不可抗力、正常商业风险以外的其他意外事故所引起。　　第四，时间上，情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。　　第五，后果上，继续维持合同效力，则会对一方当事人显失公平。　　最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》要求，各级人民法院务必正确理解、慎重适用情势变更制度。　　如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。　　可见，中国法院对适用情势变更制度采取慎重态度，当事人的举证责任较重。　　一切以合同条款为准　　疫情的爆发影响了正常的商业运作。无论是援引不可抗力还是援引情势变更进行抗辩，受到疫情影响的航运企业都应当积极采取以下行动。　　首先，核实合同适用的法律，以及合同是否约定了不可抗力条款。　　其次，及时与合同相对方沟通，就迟延履行、变更合同或解除合同等事项进行协商。　　再次，积极履行通知义务和减损义务；最后，收集相关证据资料。　　在商业领域，只要不违背法律的强制性规定， “一切以合同条款为准”得到广泛尊重。在2014年西非埃博拉疫情爆发后，BIMCO曾发布了专门的传染病条款（BIMCO Infectious or Contagious Disease Clause）。　　因此，在订立新的合同时，双方应根据具体情况，考虑并入措辞恰当的不可抗力条款及BIMCO的传染病条款（2015），来更好地澄清一些重要事项并给双方更多选项。　　在航运领域，大量的标准合同约定适用英国法、英国诉讼或仲裁。这种现象值得我们重视和反思。　　法治是最好的营商环境。近期召开的中央全面依法治国委员会第三次会议再次强调，要加快推进我国法域外适用的法律体系建设，提高涉外工作法治化水平。　　在各种航运要素加速向中国集聚的今天，我们应该不断完善中国的海事法律制度，提升中国海事司法和仲裁的公信力和竞争力，力争中国的航运标准合同能早日被世界认可和接受。　　无论是援引不可抗力还是援引情势变更进行抗辩，受到疫情影响的航运企业都应当积极采取以下行动。　　首先，核实合同适用的法律，以及合同是否约定了不可抗力条款；　　其次，及时与合同相对方沟通，就迟延履行、变更合同或解除合同等事项进行协商；　　再次，积极履行通知义务和减损义务；　　最后，收集相关证据资料。